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Company: TST

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-35300-21.2004.5.04.0010

PROCESSO Nº TST-RR-35300-21.2004.5.04.0010

A C Ó R D Ã O
1ª TURMA
VMF/cm/pcp/wmc

RECURSO DE REVISTA – BANCO DO BRASIL – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – INTEGRAÇÃO – PARCELA SOBRE A QUAL A RECLAMANTE CONTRIBUIU PARA A PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 18, I, DA SBDI-1 DO TST – INAPLICABILIDADE. Consignado pelo Tribunal de origem que as horas extraordinárias integravam a base de cálculo das contribuições vertidas pela reclamante à PREVI, inaplicável à hipótese dos autos o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 18, I, da SBDI-1 do TST, por não tratar o referido verbete da situação específica debatida nos autos. Precedentes.
Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-35300-21.2004.5.04.0010, em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e são Recorridos ROGÉRIA BROGLIO BORGES XAVIER e CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI.

A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamado, quanto ao exercício de cargo de confiança, ao labor extraordinário, quanto aos reflexos do citado trabalho nos sábados e quanto à base de cálculo da complementação de aposentadoria. Em relação ao apelo ordinário da reclamante, deu-lhe provimento, para condenar o reclamado ao pagamento de correção monetária, decorrente do atraso no pagamento das horas extraordinárias.
O reclamado, no recurso de revista, se insurge contra os aspectos do acórdão regional que lhe foram desfavoráveis. Indica ofensa a dispositivos de lei e da Constituição Federal, contrariedade a orientação jurisprudencial da SBDI-1 do TST e a súmula deste Tribunal, assim como arestos para o confronto de teses.
O recurso de revista foi admitido pela decisão a fls. 1074-1075.
Apresentadas contrarrazões (fls. 1078-1087).
Ausente a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 da CLT.
É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO
Conheço do recurso de revista, porquanto presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, concernentes à tempestividade (fls. 1046-1048), ao preparo (fls. 931-932, 1049) e à representação processual (fls. 1071-1072).

1.1 – TESTEMUNHAS - SUSPEIÇÃO
O 4º Tribunal Regional considerou que o fato de as testemunhas ouvidas em juízo terem ajuizado reclamação trabalhista em desfavor do reclamado não as torna suspeitas.
O reclamado, no recurso de revista, argumenta que o fato acima afigura-se suficiente ao acolhimento da suspeição formulada na audiência de instrução e julgamento. Indica ofensa aos arts. 5º, XXXV e LV, da Carta Magna e 405, § 2º, II, § 3º, IV, do CPC. Colaciona, ainda, arestos para o confronto de teses.
Sucede que a jurisprudência do TST já se firmou no sentido de que o aspecto invocado pelo recorrente, por si só, não é suficiente ao acolhimento de contradita formulada pelo empregador, consoante se verifica pelo teor da Súmula nº 357 do TST, in verbis:

TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.

Não conheço.

1.2 – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – PROVA TESTEMUNHAL – FOLHAS DE PONTO - PREVALÊNCIA
A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário do reclamado, ao entendimento de que os cartões de ponto juntados aos autos não refletem a real jornada de trabalho do reclamante, motivo pelo qual manteve a condenação ao pagamento de horas extraordinárias.
Inconformado, o reclamado, no recurso de revista, aduz que os aludidos cartões revelam a real jornada de trabalho do reclamante, já que não elididos pelas demais provas dos autos e que, por restarem previstos em norma coletiva, não poderiam ser elididos pelas testemunhas trazidas em juízo. Assevera, ainda, que a jornada de trabalho fixada pelo Juízo de primeiro grau não encontra respaldo na prova dos autos. Reputa vulnerados os arts. 5º, caput, II e LIV, e 7º, XXVI, da Constituição Federal; 74, § 2º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC. Traz, ainda, arestos para o confronto de teses.
Com efeito, quanto à possibilidade da prova testemunhal prevelecer sobre as folhas de ponto, o acórdão regional encontra-se em conformidade com a Súmula nº 338, II, do TST, cujo teor é o seguinte:

Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 234 e 306 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05 
.............................................................................................................
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)

Além disso, o 4º Tribunal Regional do Trabalho, soberano na análise do conjunto fático-probatório trazido aos autos, com base nas provas produzidas, concluiu que o reclamante prestou labor extraordinário, que tal atividade não se encontra registrada nos citados cartões e que a jornada de trabalho fixada pelo Juízo de primeiro grau encontra respaldo na prova oral colhida.
Dessa forma, para se chegar a conclusão diversa, necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado na Súmula nº 126 do TST, o que torna inviável aferir-se a vulneração aos dispositivos invocados, bem como a especificidade dos arestos colacionados.
Por último, quanto à suscitada vulneração aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, ressalte-se que as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova servem para socorrer o Juiz naquelas hipóteses em que a prova não foi produzida ou se revelou insuficiente, já que ao Judiciário não se confere o direito de abster-se de resolver as demandas que lhe são propostas.
Dessa forma, somente se vislumbra violação das aludidas normas quando, em face da ausência ou da insuficiência de provas produzidas, o Juiz, inadvertidamente, inverte o ônus probatório, atribuindo-o à parte sobre a qual, por determinação legal, este não recaia.
Na espécie, não se afiguram, pois, violados os dispositivos invocados, uma vez que a Corte Regional, com base nas provas produzidas, concluiu que resultou provado o labor extraordinário do reclamante.
Não conheço.

1.3 – CARGO DE CONFIANÇA
O Tribunal de origem negou provimento ao recurso ordinário do reclamado, ao fundamento de que o empregado não se enquadra no disposto no art. 224, § 2º, da CLT.
O reclamado, no recurso de revista, insiste no argumento de que o empregado sujeita-se à jornada de oito horas, por ocupar o cargo a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, o qual reputa violado. Reputa contrariada a Súmula nº 287 do TST e traz arestos para o confronto de teses.
Mais uma vez, para se chegar à conclusão pretendida pelo reclamado, necessário novo exame dos fatos e provas dos autos, procedimento incompatível com a natureza extraordinária do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
Inviável, pois, aferir-se a existência de ofensa ao dispositivo invocado, de contrariedade à suscitada súmula, assim como a especificidade dos arestos colacionados.
Não conheço.

1.4 – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – REFLEXOS NOS SABÁDOS
O Tribunal de origem, em face de previsão em norma coletiva juntada aos autos, manteve a condenação ao pagamento dos reflexos de horas extraordinárias nos sábados.
O reclamado, no recurso de revista, insurge-se contra tais reflexos. Reputa contrariada a Súmula nº 113 do TST.
Sucede que o verbete sumular em comento não trata da hipótese em que os citados reflexos são previstos em norma coletiva, razão pela qual não poderia ser afrontado na decisão regional.
Não conheço.

1.5 – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA
Quanto ao tema, eis o teor do acórdão regional, fls. 1036:

...............................................................................................................
Não há prova de que a autora efetivamente esteja percebendo valor igual ou superior ao teto. Assim, tendo em vista que foram deferidas diferenças de horas extras na presente ação, bem como o fato de que tal verba compunha a base de cálculo da contribuição mensal do autor, nasce daí o direito da mesma a receber diferenças de complementação de aposentadoria pela repercussão das horas extras devidas e que não foram pagas e por isso não consideradas no valor do salário de contribuição da reclamante, o que se impõe, nos meses em que não atingido o teto. (...)

O reclamado, no recurso de revista, insiste no argumento de que as horas extraordinárias não integram a base de cálculo da complementação de aposentadoria. Reputa contrariada a Orientação Jurisprudencial nº 18, I, do TST. Traz, ainda, arestos para o confronto de teses.
Consignado pelo Tribunal de origem que as horas extraordinárias integravam a base de cálculo das contribuições vertidas pelo reclamante à PREVI, inaplicável à hipótese dos autos o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 18, I, da SBDI-1 do TST, por não tratar o referido verbete da situação específica debatida nos autos.
Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. O Tribunal Regional, interpretando o disposto nos arts. 14 e 49 dos Estatutos da PREVI, firmou convicção pela integração das horas extras no cálculo da complementação de aposentadoria, uma vez que a remuneração mensal constitui a base mensal de incidência das contribuições dos associados. A Orientação Jurisprudencial nº 18, I, da SBDI-1 desta Corte Superior não contempla tal premissa, revelando-se inespecífica, à espécie. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR- 13653/2002-900-09-00, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, D.J. de 13/11/2009)
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO APÓS A EDIÇÃO DA LEI 11.496/2007 QUE ALTEROU O ART. 894, II, DA CLT HORAS EXTRAS INTEGRAÇÃO NA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA 1. Hipótese em que a integração das horas extras na complementação de aposentadoria do Reclamante foi reconhecida com base nas peculiaridades do caso concreto, consignando a Corte de origem que as horas extras foram habitualmente prestadas ao longo de todo o contrato de trabalho, tendo sido incluídas, inclusive, no cálculo da complementação, conforme perícia realizada. Registrou, ainda, o Regional que a integração das horas extras no cálculo dos proventos da aposentadoria complementar era permitida pelo Estatuto da PREVI. Nesse contexto, afigura-se inespecífico o item I da OJ 18 da SDI-I do TST, que não trata da situação analisada no caso concreto. 2. Os arestos transcritos não são aptos a demonstrar a divergência jurisprudencial alegada. O primeiro modelo trata da hipótese em que o recurso de revista interposto pelo empregado não foi conhecido por força da Súmula n.º 296 do TST, registrando que o conteúdo do regulamento da PREVI não foi explicitado pelo Tribunal de origem, o que impossibilitava o confronto das premissas fáticas deduzidas pela parte. É evidente, pois, a ausência de especificidade com o acórdão recorrido, cujos fundamentos foram baseados nos registros constantes do acórdão regional acerca do Estatuto da PREVI. O segundo paradigma não serve ao fim pretendido, na medida em que se trata da própria O julgado transcrito às fls. 324-325, não se revela específico, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, porquanto não aborda o tema da integração das horas extras na complementação de aposentadoria sob a ótica dos arts. 14 e 49 dos Estatutos da PREVI, conforme a premissa fática revelada no acórdão regional. (TST-E-ED-RR-81223/2003-900-04-00, Rel. Juiz Convocado Douglas Alencar Rodrigues, D.J. de 23/10/2009) 

Os arestos colacionados, por sua vez, ou são oriundos de órgão não abrangido pelo art. 896, "a", da CLT, ou não abordam a questão afeta às horas extraordinárias comporem a base de cálculo das contribuições vertidas para a PREVI.
Não conheço.

1.6 – CORREÇÃO MONETÁRIA EM DECORRÊNCIA DO ATRASO NO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS
Quanto ao tema, eis o teor do acórdão regional, fls. 1037-1038:

................................................................................................................
Dispõe o § 1º do art. 459 que o pagamento dos salários deve ser efetuado "até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido". Desta forma, qualquer previsão em norma coletiva em sentido contrário estaria afrontando expresso texto de lei. O pagamento das verbas do contrato de trabalho após a data do vencimento com base no salário vigente na época do pagamento necessariamente não abrange o prejuízo da correção monetária do período, prescindindo, pois, de demonstração nos autos, assim ocorrendo sempre que o salário do mês do pagamento é do mesmo valor do salário do mês de competência, devendo ser dado provimento parcial ao recurso.
...............................................................................................................

O reclamado, no recurso de revista, sustenta que norma coletiva prevê a possibilidade de pagamento de horas extraordinárias após o período previsto no art. 459 da CLT. Indica ofensa ao art. 7º, XXVI, da Carta Magna.
Sucede que a questão foi resolvida apenas com base na exegese do art. 459 da CLT, não havendo, portanto, de se cogitar a desconsideração de eventual norma coletiva juntada ao processo, como pretende fazer crer o reclamado.
Incólume o dispositivo invocado.
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 07 de abril de 2010.

Ministro Vieira de Mello Filho
Relator

C:\sistemas\temp\RR-35300-21.2004.5.04.0010-01.rtf